[ابوالوليد المسلم]

كتاب الأم للشافعي - الفقه الكامل
محمد ابن إدريس بن العباس الشافعي
المجلد الرابع
الحلقة (145)
صــــــــــ 3 الى صـــــــــــ10




" كتاب الشفعة "

( أخبرنا الربيع ) قال : قال الشافعي رحمه الله : إذا كانت الهبة معقودة على الثواب فهو كما قال إذا أثيب منها ثوابا قيل لصاحب الشفعة إن شئت فخذها بمثل الثواب إن كان له مثل أو بقيمته إن كان لا مثل له ، وإن شئت فاترك ، وإذا كانت الهبة على غير ثواب فأثيب الواهب فلا شفعة ; لأنه لا شفعة فيما وهب إنما الشفعة فيما بيع والمثيب متطوع بالثواب فما بيع ، أو وهب على ثواب فهو مثل البيع ، والهبة باطلة من قبل أنه اشترط أن يثاب فهو عوض من الهبة مجهول فلما كان هكذا بطلت الهبة ، وهو بالبيع أشبه ; لأن البيع لم يعطه إلا بالعوض وهكذا هذا لم يعطه إلا بالعوض والعوض مجهول فلا يجوز البيع بالمجهول .

وكذلك لو نكح امرأة على شقص من دار فإن هذا كالبيع ، وكذلك لو استأجر عبدا ، أو حرا على شقص من دار فكل ما ملك به مما فيه عوض فللشفيع فيه الشفعة بالعوض ، وإن اشترى رجل شقصا فيه شفعة إلى أجل فطلب الشفيع شفعته قيل له : إن شئت فتطوع بتعجيل الثمن وتعجل الشفعة ، وإن شئت فدع حتى يحل الأجل ثم خذ بالشفعة وليس على أحد أن يرضى بأمانة رجل فيتحول على رجل غيره ، وإن كان أملأ منه ، قال : ولا يقطع الشفعة عن الغائب طول الغيبة ، وإنما يقطعها عنه أن يعلم فيترك الشفعة مدة يمكنه أخذها فيها بنفسه ، أو بوكيله .

قال : ولو مات الرجل وترك ثلاثة من الولد ثم ولد لأحدهم رجلان ثم مات المولود له ودارهم غير مقسومة فبيع من الميت حق أحد الرجلين فأراد أخوه الأخذ بالشفعة دون عمومته ففيها قولان :

أحدهما : أن ذلك له ومن قال هذا القول قال أصل سهمهم هذا فيها واحد ، فلما كان إذا قسم أصل المال كان هذان شريكين في الأصل دون عمومتهما فأعطيته الشفعة بأن له شركا دون شركهم ، وهذا قول له وجه

والثاني : أن يقول أنا إذا ابتدأت القسم جعلت لكل واحد سهما .

وإن كان أقل من سهم صاحبه فهم جميعا شركاء شركة واحدة فهم شرع في الشفعة ، وهذا قول يصح في القياس قال : وإذا كانت الدار بين ثلاثة لأحدهم نصفها وللآخر سدسها وللآخر ثلثها وباع صاحب الثلث فأراد شركاؤه الأخذ بالشفعة ففيها قولان :

أحدهما : أن صاحب النصف يأخذ ثلاثة أسهم وصاحب السدس يأخذ سهما على قدر ملكهم من الدار ومن قال هذا القول ذهب إلى أنه إنما يجعل الشفعة بالملك ، فإذا كان أحدهما أكثر ملكا من صاحبه انبغى بقدر كثرة ملكه ، ولهذا وجه .

والقول الثاني : إنهما في الشفعة سواء وبهذا القول أقول ، ألا ترى أن الرجل يملك شفعة من الدار فيباع نصفها ، أو ما خلا حقه منها فيريد الأخذ بالشفعة بقدر ملكه فلا يكون ذلك له ويقال له خذ الكل ، أو دع فلما كان حكم قليل المال في الشفعة حكم كثيره كان الشريكان إذا اجتمعا في الشفعة سواء ; لأن اسم الملك يقع على كل واحد .
[ ص: 4 ] ما لا يقع فيه شفعة

( أخبرنا الربيع ) ( قال الشافعي ) أخبرنا الثقة عن عبد الله بن إدريس عن محمد بن عمارة عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن أبان بن عثمان بن عفان أن عثمان ( قال الشافعي ) لا شفعة في بئر إلا أن يكون لها بياض يحتمل مقسم أو تكون واسعة محتملة لأن تقسم فتكون بئرين ويكون في كل واحدة منهما عين ، أو تكون البئر بيضاء فيكون فيها شفعة ; لأنها تحتمل القسم قال ، وأما الطريق التي لا تملك فلا شفعة فيها ، ولا بها .

وأما عرصة الدار تكون بين القوم محتملة ; لأن تكون مقسومة وللقوم طريق إلى منازلهم ، فإذا بيع منها شيء ففيه الشفعة .

( قال الشافعي ) : وإذا باع الرجل شقصا في دار على أن البائع بالخيار والمبتاع فلا شفعة حتى يسلم البائع المشتري ، وإن كان الخيار للمشتري دون البائع عقد خرجت من ملك البائع برضاه وجعل الخيار للمشتري ففيها الشفعة ( قال الربيع ) : وفيها قول آخر أن لا شفعة فيها حتى يختار المشتري ، أو تمضي أيام الذي كان له الخيار فيتم له البيع من قبل أنه إذا أخذها بالشفعة منع المشتري من الخيار الذي كان له
( قال الشافعي ) وكل من كانت في يده دار فاستغلها ثم استحقها رجل بملك متقدم رجع المستحق ، على الذي في يده الدار والأرض بجميع الغلة من يوم ثبت له الحق وثبوته يوم شهد شهوده أنه كان له ، لا يوم يقضى له به ، ألا ترى أنه لا معنى للحكم اليوم إلا ما ثبت يوم شهد شهوده ، وإنما تملك الغلة بالضمان في الملك الصحيح ; لأن الغلة بالضمان في الملك حدثت من شيء المالك كان يملكه لا غيره
( قال الشافعي ) : وإذا اشترى الرجل شقصا لغيره فيه شفعة ثم زعم أنه لا يعلم الثمن بنسيان أحلف بالله ما تثبت الثمن ، ولا شفعة إلى أن يقيم المستشفع بينة فيؤخذ له ببينته وسواء قد تم الشراء وحديثه ; لأن الذكر قد يكون في الدهر الطويل ، والنسيان قد يكون في المدة القصيرة
( قال الشافعي ) : وإذا كان لرجل حصة في دار فمات شريكه ، وهو غائب فباع ورثته قبل القسم أو بعده فهو على شفعته ، ولا يقطع ذلك القسم ; لأنه كان شريكا لهم غير مقاسم
[ ص: 5 ] باب القراض

أخبرنا الربيع بن سليمان قال ( قال الشافعي ) رحمه الله إذا دفع الرجل إلى الرجل مالا قراضا فأدخل معه رب المال غلامه وشرط الربح بينه وبين المقارض وغلام رب المال فكل ما ملك غلامه فهو ملك له لا ملك لغلامه إنما ملك العبد شيء يضاف إليه لا ملك صحيح فهو كرجل شرط له ثلثي الربح وللمقارض ثلثه .
[ ص: 6 ] ما لا يجوز من القراض في العروض

( قال الشافعي ) رحمه الله : خلاف مالك بن أنس في قوله من البيوع ما يجوز إذا تفاوت أمده وتفاحش ، وإن تقارب رده ( قال الشافعي ) كل قراض كان في أصله فاسدا فللمقارض العامل فيه أجر مثله ولرب المال المال وربحه ; لأنا إذا أفسدنا القراض فلا يجوز أن يجعل إجارة قراض والقراض [ ص: 7 ] غير معلوم ، وقد { نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الإجارة إلا بأمر معلوم }
( قال الشافعي ) والبيوع وجهان : حلال لا يرد ، وحرام يرد . وسواء تفاحش رده ، أو تباعد والتحريم من وجهين : أحدهما : خبر لازم ، والآخر : قياس . وكل ما قسناه حلالا حكمنا له حكم الحلال في كل حالاته وكل ما قسناه حراما حكمنا له حكم الحرام فلا يجوز أن نرد شيئا حرمناه قياسا من ساعته أو يومه ، ولا نرده بعد مائة سنة الحرام لا يكون حلالا بطول السنين ، وإنما يكون حراما وحلالا بالعقد .
[ ص: 8 ] الشرط في القراض

( قال الشافعي ) رحمه الله : لا يجوز أن أقارضك بالشيء جزافا لا أعرفه ، ولا تعرفه فلما كان هكذا لم يحز أن أقارضك إلى مدة من المدد . وذلك أني لو دفعت إليك ألف درهم على أن تعمل [ ص: 9 ] بها سنة فبعت بها واشتريت في شهر بيعا فربحت ألف درهم ، ثم اشتريت بها كنت قد اشتريت بمالي ومالك غير مفرق ، ولعلي لا أرضى بشركتك فيه واشتريت برأس مال لي لا أعرفه لعلي لو نض لي لم آمنك عليه ، أو لا أريد أن يغيب عني كله فيجمع أن يكون القراض مجهولا عندي ; لأني لم أعرف كم رأس مالي ونحن لم نجزه بجزاف ويجمع أنه يزيد على الجزاف أني قد رضيت بالجزاف ، ولم أرض بأن أقارضك بهذا الذي لم أعرفه .
وفي باب الصدقة والهبة من اختلاف العراقيين

وإذا وهب الرجل للرجل الهبة وقبضها دارا ، أو أرضا ثم عوضه بعد ذلك منها عوضا وقبض الواهب ، فإن أبا حنيفة رحمه الله كان يقول ذلك جائز ، ولا تكون فيه شفعة وبه يأخذ وليس هذا بمنزلة الشراء وكان ابن أبي ليلى يقول هذا بمنزلة الشراء ويأخذ الشفيع بالشفعة بقيمة العوض ، ولا يستطيع الواهب أن يرجع في الهبة بعد العوض في قولهما جميعا .

( قال الشافعي ) ، وإذا وهب الرجل للرجل شقصا من دار فقبضه ثم عوضه الموهوب له شيئا فقبضه الواهب سئل الواهب فإن قال : وهبتها للثواب كان فيها شفعة ، وإن قال وهبتها لغير ثواب لم يكن فيها شفعة وكانت المكافأة كابتداء الهبة ، وهذا كله في قول من قال : للواهب الثواب إذا قال أردته ، فأما من قال : لا ثواب للواهب إن لم يشترطه في الهبة فليس له الرجوع في شيء وهبه ، ولا الثواب منه ( قال الربيع ) : وفيه قول آخر إذا وهب واشترط الثواب فالهبة باطلة من قبل أنه اشترط عوضا مجهولا ، وإذا وهب لغير الثواب وقبضه الموهوب فليس له أن يرجع في شيء وهبه ، وهو معنى قول الشافعي رحمه الله
السلف في القراض

( قال الشافعي ) رحمه الله : وإذا دفع الرجل إلى الرجل مالا قراضا وأبضع منه بضاعة فإن كان عقد القراض على أنه يحمل له البضاعة فالقراض فاسد يفسخ إن لم يعمل فيه فإن عمل فيه فله أجر مثله والربح لصاحب المال ، وإن كانا تقارضا ، ولم يشرطا من هذا شيئا ثم حمل المقارض له بضاعة فالقراض جائز ، ولا يفسخ بحال غير أنا نأمرهما في الفتيا أن لا يفعلا هذا على عادة ، ولا لعلة مما اعتل به ، ولو عادا لما ذكرنا كرهناه لهما ، ولم نفسد به القراض ، ولا نفسد العقد الذي يحل بشيء تطوعا به ، وقد مضت مدة العقدة ، ولا نطر إنما تفسد بما عقدت عليه إلا بما حدث بعدها ( قال الشافعي ) [ ص: 10 ] أكره منه ما كره مالك أن يأخذ الرجل مالا قراضا ثم يسأل صاحب المال أن يسلفه إياه ( قال الشافعي ) وإنما كرهته من قبل أنه لم يبرأ المقارض من ضمانه ، ولم يعرف المسلف كم أسلف من أجل الخوف . المحاسبة في القراض

( قال الشافعي ) رحمه الله : وهذا كله كما قال مالك إلا قوله يحضر المال حتى يحاسبه فإن كان عنده صادقا فلا يضره يحضر المال ، أو لا يحضره .
مسألة البضاعة

( أخبرنا الربيع بن سليمان ) قال أخبرنا الشافعي رحمه الله : قال إذا أبضع الرجل مع الرجل ببضاعة وتعدى فاشترى بها شيئا فإن هلكت فهو ضامن ، وإن وضع فيها فهو ضامن ، وإن ربح فالربح لصاحب المال كله إلا أن يشاء تركه ، فإن وجد في يده السلعة التي اشتراها بماله فهو بالخيار في أن يأخذ رأس ماله ، أو السلعة التي ملكت بماله ، فإن هلكت تلك السلعة قبل أن يختار أحدهما لم يضمن له إلا رأس المال من قبل أنه لم يختر أن يملكها فهو لا يملكها إلا باختياره أن يملكها .

والقول الثاني : وهو أحد قوليه - أنه إذا تعدى فاشترى شيئا بالمال بعينه فربح فيه فالشراء باطل والبيع مردود ، وإن اشترى بمال لا بعينه ثم نقد المال فهو متحد بالنقد ، والربح له والخسران عليه وعليه مثل المال الذي تعدى فيه فنقده ولصاحب المال إن وجده في يد البائع أن يأخذه فإن تلف المال فصاحب المال مخير إن أحب أخذه من الدافع ، وهو المقارض ، وإن أحب أخذه من الذي تلف في يده ، وهو البائع .