[ابوالوليد المسلم]

§ مأخذ قول المالكية والشافعية في اقتضاء النهي فساد المنهي عنه إذا كان عائدا إلى ذاته أو وصفه اللازم:

والقول بالفرق بين ما يخل بركن أو شرط، فإنه يقتضي الفساد دون ما لا يخل بواحد منهما، ذكره ابن برهان وابن السمعاني، والطوفي[37].

قال الغزالي في الوسيط ": عندنا أن مطلق النهي عن العقد يدل على فساده فإن العقد الصحيح هو المشروع، والمنهي عنه في عينه غير مشروع فلم يكن صحيحا إلا إذا ظهر تعلق النهي بأمر عن العقد اتفق مجاوزته العقد، كالنهي عن البيع وقت النداء.

وقسم المناهي إلى ما لا يدل على الفساد، كالنجش والبيع على بيع أخيه وبيع الحاضر للبادي، وإلى ما لا يدل على الفساد إما لتطرق خلل إلى الأركان والشرائط أو لأنه لم يبق للنهي تعلق سوى العقد فحمل على الفساد، كبيع حبل الحبلة وبيع الحصاة وبيوع الغرر وأشباهها[38].

وقال العلائي: المراد من كون العقد صحيحا أن يكون مستجمعا لجميع أركانه وشرائطه ومن كونه فاسدا أن لا يكون كذلك[39].

وقال الطوفي: المختار: أن النهي عن الشيء لذاته، أو وصف لازم له مبطل، ولخارج عنه غير مبطل، وفيه لوصف غير لازم تردد، والأولى الصحة.

والفرق بينهما: أن النهي يصلح أن يكون مؤثرا في فساد المنهي عنه بالجملة، لكن إذا تعلق بالشيء لعينه، كان أمس به وأخص، فقوي على التأثير، بخلاف ما إذا نهي عنه لغيره، فإن تعلقه به ضعيف، والأصل يقتضي صحة أفعال العقلاء ; فلا يقوى هذا السبب الضعيف على رفع هذا الأصل القوي، وأيضا النهي عنه لعينه، يدل على أن ذاته منشأ المفسدة المطلوب إعدامها ; فتكون مفسدته ذاتية ; فيقوى مقتضى إعدامها، والمنهي عنه لغيره يدل على أن مفسدته عرضية، منشؤها أمر خارج عنه ; فيضعف المقتضي لإعدامها.

هذا تفصيل في المسألة أقرب إلى التحقيق من الإطلاقات الواقعة فيها، وهو أن النهي عن الفعل إما أن يكون لذاته، أو لوصف لازم له، لا ينفك عنه، أو لأمر خارجعنه لا يتعلق به أصلا، أو لوصف يتعلق به، لكنه عارض فيه، غير لازم له[40].

وللفرق بين هذه المقامات تأثير، وقد ضرب له المازري مثلا حسنا: وهو أن الرجل إذا غص بلقمة أو عطش فأمر غلامه أن يأتيه بماء حلو في كوز وأن يرفق في مجيئه، ولا يكون منه عجلة ولا لعب فله أحوال.
أحدها: أن يقعد فلا يأتيه بشيء، فالمخالفة فيه ظاهرة.
والثاني: أن يأتيه بالكوز ليس فيه ماء فهذا ارتكاب المنهي عنه لعينه؛ لأن وجود هذا الكوز كالعدم.
والثالث: أن يأتيه بالكوز وفيه ماء مالح زعاق فهو كالذي قبله في المخالفة، وارتكابه المنهي عنه اللازم له.
الرابع: أن يأتيه بكوز ماء عذب بارد ولكنه جرى في مجيئه، وخالف ما نهي عنه من ذلك فلا ريب في أن امتثال المقصود قد حصل، وإن كان قد خالف في أمر خارج عن ذلك، فهذا هو المنهي عنه لغيره، وحاصله أنه لم يتوارد فيه النفي والإثبات بالنسبة إلى معنى واحد[41].

ومن هذا الباب: انعقاد النذر مع كونه منهيا عنه، فإن النهي لأمر خارج وهي مفسدة اعتقاد أنه يقضي حاجته أو عدم الوفاء به، لا لفعل القرب، فإن القرب يحبها الله، ولذا فإنه مع فعل المنذور، فالمصلحةراجحة[42].

​

§ مأخذ الحنابلة في أن النهي يقتضي الفساد سواء كان النهي عن ذات الشيء أو وصفه اللازم له أو المجاور:
أن النهي يعتمد المفاسد ومتى ورد نهي أبطلنا ذلك العقد وذلك التصرف بجملته، فإن ذلك العقد إنما اقتضى تلك الماهية بذلك الوصف أما بدونه فلم يتعرض له المتعاقدان، فيبقى على الأصل غير معقود عليه فيرد من يد قابضه بغير عقد، وكذلك الوضوء بالماء المغصوب معدوم شرعا والمعدوم شرعا كالمعدوم حسا ومن صلى بغير وضوء حسا فصلاته باطلة، فكذلك صلاة المتوضئ بالماء المغصوب باطلة وكذلك الصلاة في الثوب المغصوب والمسروق والذبح بالسكين المغصوبة والمسروقة فهي كلها معدومة شرعا فتكون معدومة حسا ومن فرى الأوداج بغير أداة حسا لم تؤكل ذبيحته فكذلك ذبيحة الذابح بسكين مغصوبة وعلى هذا المنوال[43].

§ أمثلة القرافي في الفرق بين مذهب الحنابلة والجمهور:

الصلاة في الدار المغصوبة أو في الثوب المغصوب، المسح على الخف المغصوب، التوضؤ بالمال المغصوب، كل هذه المسائل، الجمهور على صحتها خلافا للحنابلة.

يقول القرافي: نحن نلاحظ أن حقيقة المأمور قد وجد فيها بكماله من حيث المصلحة لا من حيث الإذن الشرعي فالصلاة مثلا من حيث هي صلاة حاصلة غير أن المصلي جنى على حق صاحب الدار فالنهي في المجاور والحنابلة مشوا على أصلهم في التسوية بين الأصل والوصف[44].
​


§ مأخذ القول بأن النهي إذا كان لحق المخلوق فإنه لا يقتضي فساد المنهي عنه:

هؤلاء اعتبروا أن النهي يقتضي فساد المنهي عنه إذا كان لحق الله كنكاح المحرمات، والمطلقة ثلاثا، وبيع الربا، واستثنوا ما إذا كان النهي لحق الإنسان وأمكن استدراكه بتدارك الخلل فيه، كتلقي الركبان، وبيع التدليس والعيب والمصراة والنجش، والخطبة على خطبة أخيه، فإنها ليست فاسدة لإثبات الشرع الخيارَ فيه، وأيضا فهي ليست لازمة، والخيار لصاحب الحق إذا أجازه، فإن النهي لما كان لحق الآدمي لم يجعله الشارع صحيحا لازما كالحلال، بل أثبت حق المظلوم وسلطه على الخيار، فإن شاء أمضى وإن شاء فسخ، فأما كونه فاسدا مردودا، وإن رضي به فهذا لا وجهله لأن النهي عنه لحق الخلق، وتزول المعصية بإسقاط المالك حقه، ولذلك قد أثبت الشارع الخيار في التلقي وبيع المصراة، بخلاف ما هو حق لله فلا يسقط بإذن أحد ولا إسقاطه[45].

قال الزركشي: هذا القول غريب جدا، ومقتضاه أن النهي في العبادات يقتضي الفساد مطلقا؛ لأن جميع مناهيها لحق الله تعالى، والتفصيل إنما هو في غيرها، ويرد عليه صور كثيرة مما قيل فيها بالفساد، والنهي فيها لحق الخلق، كالبيع المقترن بالشرط الفاسد والأجل المجهول خصوصا عند المالكية في البيع على بيع أخيه، ولا يجيء ما ذكره إلا في صور قليلة، والبيع وقت النداء، فإنه فاسد على المشهور عندهم، والنهي فيه لحق الله[46].

قلت: هذا القول هو جزء من قول الحنابلة فإنهم يقولون إن النهي يقتضي فساد المنهي عنه واستثنوا حالين: حال ما إذا كان النهي يتعلق لحق مخلوق، وما إذا كان النهي لمجاور لا يعود إلى ذات الشيء ولا إلى شرطه.
​

§ مأخذ الحنفية في أن النهي لا يقتضي فساد المنهي عنه إذا كان النهي في وصفه لا في أصله:
في القول بالفساد مطلقا تسوية بين الماهية المتضمنة للفساد وبين السالمة عن الفساد، وأيضا فإن في القول بالصحة مطلقا تسوية بين الماهية السالمة في ذاتها وصفاتها وبين المتضمنة للفساد في صفاتها، وكل ذلك غير جائز فإن التسوية بين مواطن الفساد وبين السالم عن الفساد خلاف القواعد فتعين حينئذ أن يقابل الأصل بالأصل والوصف بالوصف، فإذا كان أصل الماهية سالما عن النهي، فإن الأصل في تصرفات المسلمين وعقودهم الصحة حتى يرد نهي، فيثبت لأصل الماهية الأصل الذي هو الصحة ويثبت للوصف الذي هو الزيادة المتضمنة للمفسدة الوصف العارض وهو النهي فيفسد الوصف دون الأصل وهو المطلوب[47].
ومن صوره: تصحيح الحنفية العقد الفاسد بالقبض، لما في الرجوع من ضرر، ولأن العقد عاد صحيحا لزوال المفسد، فيكون البيع فاسدا ما دامت المفسدة قائمة، فإذا زالت صح البيع لسلامته من المانع[48].
قال القرافي: وهو فقه حسن[49].

§ مأخذ القول بأن النهي يقتضي فساد المنهي عنه في العبادات دون المعاملات:

ذهب بعض الأصوليين إلى أن النهي في العبادات يقتضي فساد المنهي عنه لأن العبادة قربة، وارتكاب النهي معصية، فيتناقضان، وإذا كان في المعاملات لم يقتض الفساد، لأن ذلك يضر بالناس وقطع معايشهم أو تقليلها، فصحت رعاية لمصلحتهم، وعليهم إثم ارتكاب النهي[50].

وهذا التقسيم: ليس بدقيق والله أعلم، فلا فرق في تقرير القاعدة عند تجريدها بين العبادات والمعاملات:
​

نعم صحيح: أن الفقهاء في الجملة لم يتخلفوا في فساد العبادة التي توجه إليها النهي، لأن الشارع حدد ما يتقرب إليه من صور، فإذا لم تكن العبادة على الصورة التي وضعها الشارع فإنها لا تكون كما أراد وأمر، ثم وقع بينهم خلاف عريض في المعاملات، فهذا يحدد موقع الخلاف، وليس بالضرورة أن يكون إجماعهم في العبادات، وخلافهم في غيرها، هو اعتبار هذا المعنى، بدليل أنهم كلهم أبطلوا جملة من التصرفات المنهي عنها خارج العبادات، فقد اتفق المسلمون على بطلان نكاح ذوات المحارم وبطلان بيع الدم والميتة ولحم الخنزير ونحو ذلك[51]،وأيضا فإن هناك مسائل في العبادات لا يقتضي فيها النهي فساد المنهي عنه عند جمهور أهل العلم كالصلاة في الأرض المغصوبة، والتوضؤ في الآنية المسروقة، ونحو ذلك.

وغاية ما في المسألة: إفادة أن واقع النهي إذا توجه إلى العبادات غير واقع النهي إذا توجه إلى غيرها، وهو أمر خارج عن ذات القاعدة عند تجريدها، وإن كان يدل على قوة العبادة إذ لا تصح إلا على الوجه المشروع، وضعف المعاملة وإمكانية تصحيحها إلى الوجه المشروع إذا تم التخلص من المفسدة.

ومن هنا ندرك دقة تعبير ابن تيمية حين قال: (النهي يقتضي فساد المنهي عنه لا سيما إذا كان من العبادات وكان النهي لمعنى في المنهي عنه)[52].
​


§ أثر الخلاف الأصولي على التفريع الفقهي:

خلاف الفقهاء في فروع المسألة مشهور بين الجمهور والحنفية من جهة، وبين الجمهور والحنابلة من جهة:

بين الجمهور والحنفية من جهة: أن الجمهور يعتبرون النهي يقتضي فساد المنهي عنه ما دام عائدا إلى عينه أو وصفه اللازم، بينما يذهب الحنفية إلى أنه لا يقتضي الفساد إلا إذا عاد النهي إلى عينه، وهو ركنه وما يصح به.

ومن هنا: أبطل الجمهور كثيرا من العقود المنهي عنها، بينما صححها الحنفية لسلامة الركن، وكان مأخذ الجمهور أن الشيء إذا لم اختل أحد أركانه أو شروطه فإنه بديهيا أن لا يكون صحيحا، وكان مأخذ الحنفية أن الركن إذا سلم فإنه يكون صحيحا، والنهي لا يمكن أن يتوجه إلى ما لا يتصور.

وبين الجمهور والحنابلة من جهة: أن الجمهور لا يفسدون ما نهي عنه إذ اتوجه النهي إلى أمر مجاور، وليس هو عين الشيء ولا وصفه اللازم، كالنهي عن الصلاة في الأرض المغصوبة، أو الشراء بعد نداء الجمعة الثاني، بينما الحنابلة يقولون بفساد ما سبق لأنه وإن كان مجاورا إلا أنه لا يمكن الانفكاك عنه فالمصلي لا بد أن يصلي على بقعة مغصوبة، وهو مأمور أن يخرج منها ويخليها لصاحبها، أما النهي عن البيع بعد نداء الجمعة الثاني فإنه يفسد لأنه منهي عنه لحق الله.

ومن الأمثلة المشهور على ذلك:

النهي الوارد على عقد البيع، فالخلاف بين الجمهور والحنفية من جهتين:

الجهة الأولى: أن الركن عند الحنفية الصيغة فقط وما تصح به من الأهلية (العاقد)،والمحلية (عين المبيع)، بينما هو عند الجمهور أوسع من ذلك من شروط العاقدين والصيغة والعين المبيعة.

الجهة الثانية: أن النهي عند الحنفية يبطل العقد إذا كان واردا على الركن فقط وما يصحبه، فإذا كان واردا على ما يصح به البيع من خارج ماهية الركن اقتضى الفساد لا البطلان، بينما يبطل العقد عند الجمهور إذا اختل أحد أركان البيع أو شروطه.

قال القرافي: (أركان العقد أربعة: عوضان وعاقدان فمتى وجدت الأربعة من حيث الجملة سالمة عن النهي فقد وجدت الماهية المعتبرة شرعا سالمة عن النهي، فيكون النهي إنما تعلق بأمر خارج عنها ومتى انخرم واحد من الأربعة فقد عدمت الماهية؛ لأن الماهية المركبة كما تعدم لعدم كل أجزائها تعدم لعدم بعض أجزائها ... فمتى وجدت الأركان كلها وأجزاء الماهية فالنهي في الخارج ومتى كان النهي في جزء من أجزاء الماهية أو في جميع أجزائها فالنهي في الماهية)[53].
​

----------------------------------------------

[1]) البحر المحيط في أصول الفقه (3/ 390).
[2]) تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد (ص: 60).
[3]) شرح مختصر الروضة (1/ 474).
[4]) تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد (ص: 201).
[5]) مختصر التحرير شرح الكوكب المنير (1/ 464)، تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد (ص: 92).
9لأن الفعل إما أن يكون مسقطا للقضاء أو موافقا لأمر الشارع فيكون صحيحا بحكم العقل، واما أن لا يسقط القضاء أو لا يوافق أمر الشارع فهو باطل وفاسد بحكم العقل،" انظر: مختصر ابن الحاجب وشرح العضد عليه 2/ 7، فواتح الرحموت 1/ 55، 120،121، تيسير التحرير 2/ 238".
[6]) شرح مختصر الروضة (2/ 435، 436)، شرح الكوكب المنير (1/ 472).
[7]) الفتاوى الكبرى لابن تيمية (5/ 138-140).
8]) تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد (ص: 66).
[9]) تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد (ص: 67).
[10]) البحر المحيط في أصول الفقه (3/ 389).
[11]) تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد (ص: 79، 91).
[12]) تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد (ص: 75، 79).
[13]) البحر المحيط (3/392).
[14] قال الزركشي: هذا الذي ينبغي أن يكون مذهب الشافعي، وتصرفه في الأدلة يقتضيه. البحر المحيط في أصول الفقه (3/ 388)
[15]) قال العلائي: (هذا أرجح المذاهب وأصحها دليلا، وهو الذي ينبغي أن يكون مذهب الشافعي وجمهور أصحابه) تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد (ص: 92).
[16]) شرح مختصر الروضة (2/ 429، 432، 433، 439).
[17]) تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد (ص: 91).
[18]) في كلامه في المستصفى، وقد خالف ذلك في كتبه الفرعية. البحر المحيط (3/ 386).
[19]) الفتاوى الكبرى لابن تيمية (5/ 138-140)، مفتاح الوصول ص 421-423،شرح الكوكب المنير لابن النجار (3/96).
[20]) قال الزركشي: ذكره المازري في شرح البرهان عن شيخه، وأظنه أبا الحسن اللخمي. البحر المحيط في أصول الفقه (3/ 388)
[21]) قال القرافي واصفا قول أصحابه المالكية: (أما نحن فتوسطنا بين المذهبين فقلنا بالفساد لأجل النهي عن الوصف في مسائل دون مسائل).
وقال في الفرق بين اقتضاء النهي الفساد في نفس الماهية وبين قاعدة اقتضاء النهي الفساد في أمر خارج عنه: (هذا الفرق بالغ أبو حنيفة في اعتباره حتى أثبت عقود الربا وإفادتها الملك في أصل المال الربوي ورد الزائد فإذا باع درهما بدرهمين أوجب العقد درهما من الدرهمين ويرد الدرهم الزائد وكذلك بقية الربويات وبالغ قبالته أحمد بن حنبل في إلغاء هذا الفرق حتى أبطل الصلاة بالثوب المغصوب والوضوء بالماء المسروق والذبح بالسكين المغصوبة وسوى فيه بين موارد النهي وتوسط مالك والشافعي بين المذهبين فأوجبا الفساد في بعض الفروع دون بعض) الفروق للقرافي (الفرق السبعون بين قاعدة اقتضاء النهي الفساد في نفس الماهية وبين قاعدة اقتضاء النهي الفساد في أمر خارج عنه (2/ 82 - 84).
[22]) مجموع الفتاوى (33/ 89، 90)، جامع المسائل لابن تيمية - عزير شمس(1/ 319، 328).
[23]) البحر المحيط في أصول الفقه (3/ 383).
[24]) قال الزركشي: (الصواب: أن خلافهم إنما هو في المنهي عنه لغيره،أما المنهي عنه لعينه فلا يختلفون في فساده) البحر المحيط (3/ 386).
[25]) أصول الفقه لابن مفلح (2/ 744)، مختصر التحرير شرح الكوكب المنير(3/ 96).
[26])تحقيق المراد في أنالنهي يقتضي الفساد (ص: 63، 64).
[27]) شرح مختصر الروضة (2/ 428، 436).
[28]) وقد خالف الغزالي ذلك في كتبه الفرعية، كما سيأتي. البحر المحيط (3/386، 392).
[29]) معالم السنن (4/ 299).
[30]) حاشية ابن القيم على سنن أبي داود (6/ 169).
[31]) معالم السنن (4/ 299).
[32]) تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد (ص: 111).
[33]) مختصر التحرير شرح الكوكب المنير (3/ 89).
[34]) تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد (ص: 120)، مختصر التحرير شرح الكوكب المنير (3/ 85).
[35]) مجموع الفتاوى (5/138، 33/89، 90)، الفتاوى الكبرى لابن تيمية(5/ 138-140)، جامع المسائل لابن تيمية - عزير شمس (1/319، 328)، التحبير شرح التحرير (5/ 2293).
[36]) مختصر التحرير شرح الكوكب المنير (3/ 86).
[37]) البحر المحيط (3/ 388).
[38]) البحر المحيط (3/ 386، 392).
[39])تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفساد (ص: 71).
[40]) شرح مختصر الروضة (2/ 429، 432، 433، 439).
[41]) البحر المحيط (3/ 391).
[42]) جامع المسائل لابن تيمية - عزير شمس (1/ 329).
[43]) الفروق للقرافي (2/ 84).
[44]) الفروق للقرافي (2/ 85).
[45]) الفتاوى الكبرى لابن تيمية (5/ 138-140)، مفتاح الوصول ص421-423، البحر المحيط (3/ 389)، مختصر التحرير شرح الكوكب المنير (3/ 96).
[46]) البحر المحيط (3/ 389).
[47]) الفروق للقرافي (2/ 83).
[48]) فتح القدير للكمال ابن الهمام (6/ 413، 414).
[49]) الفروق للقرافي (2/ 83).

[50]) شرح مختصر الروضة (2/ 428)، التحبير شرح التحرير (5/ 2287، 2288).
​

[51]) جامع المسائل لابن تيمية - عزير شمس (1/ 319).
[52]) شرح عمدة الفقه لابن تيمية (الصلاة ص: 404).
[53]) الفروق للقرافي (2/ 83).