الاستصناع

[ابوالوليد المسلم]

الاستصناع[1]



عبدالرحمن بن يوسف اللحيدان
عقد الاستصناع: لم يُفْرِده فقهاء المذاهب الثَّلاثة في باب مستقلٍ خلافًا للحنفيَّة، بل أدخلوه في مسائل عقد السلم، وعند تأمُّل صورته الآتي ذكرها نَجِدُ أنَّ بينها وبين عقد السَّلم صلةً ظاهرة، إلا أنَّه يختلف عنه بجملةٍ من الأوصاف، ولأجل بيان الصُّورة المعهودة في الذِّهن عند إطلاق (الاستصناع) فلا بدَّ من معرفة ما يلي:
1- (الاستصناع) غيرُ السَّلم فيما تدخله الصِّناعة، فهاتان صورتان مختلفتان، ومسألة السَّلم فيما تدخله الصناعة متعلِّقةٌ بشروط السَّلم، وقد أجاز فقهاء المذاهب الثلاثة السَّلم في المصنوعات حيث أمكن ضبطها وإلَّا فلا[2].

2- يلاحظ أنَّ السَّلم في المصنوعات -حيث جاز- فإنَّه موصوفٌ في الذِّمَّة، لم يعيَّن فيه صانِعٌ، بل لو اشتُرِط فيه صانعٌ معيَّنٌ لبطل العقد؛ لأنَّ من شرط السَّلم ألَّا يحدد بما يندر وجوده[3].

3- أنَّه لا يدخل في صورة عقد الاستصناع -كما سيأتي- أن يكون محل الصناعة ملكًا للمستصنِع، بل صورة الاستصناع مخصوصةٌ بكون محلِّ الصِّناعة من عند الصانع، أمَّا إن كان محلُّ الصِّناعة من المستصنِع ومن العامل العمل: فهو عقد إجارةٍ وهو بعيد كلَّ البعد عن عقد الاستصناع، وبالمثال يتَّضح المقال: إذا أحضر الرَّجل قماشًا وسلَّمه إلى خياطٍ وطلب منه خياطته فهذا عقد إجارةٍ على عملٍ ولا إشكال فيه سواءٌ أتأخر تسليم الأجرة أم تقدم، وهذا مخالف لصورة الاستصناع كما سيأتي[4].

وإنَّما أردت الإشارة إلى هذه المسائل: لئلَّا يُظَنَّ أنَّ أصحاب المذاهب الثَّلاثة -غير الحنفيَّة- يجيزون عقد الاستصناع على الصُّورة التي يقرِّرها الحنفيَّة حملًا لكلامهم في السَّلم في المصنوعات على عقد الاستصناع.

ولأجل هذا عرَّفه الشيخ مصطفى الزرقا بأنَّه: (عقدٌ يُشترَى به في الحال شيءٌ ممَّا يصنع صُنعًا يلتزِمُ البائعُ بتقديمه مصنوعًا بموادٍ من عنده، بأوصافٍ معينةٍ، وبثمنٍ محددٍ)[5].

صورة المسألة:
يتبيَّن ممَّا سبق أنَّ صورة (الاستصناع): أن يقول عمروٌ لزيدٍ: خِط لي ثوبًا على مقاسي طوله كذا وعرضه كذا من قماش من عندك من صوفٍ (كشميريٍّ) لونه أسود بمبلغ قدره 200 مئتا ريال تدفع عند الاستلام.

اختلف أهل العلم في هذه المسألة على قولين:
القول الأول: أنَّ عقد الاستصناع صحيحٌ جائزٌ، وبهذا قال الحنفيَّة[6].

القول الثاني: أنَّ عقد الاستصناع عقد سَلَمٍ فاسدٍ لا يصح، وبهذا قال المالكيَّة[7]، والشافعيَّة[8]، والحنابلة[9].


أدلة أصحاب القول الأول:
استدل أصحاب هذا القول بجملةٍ من الأدلة:
الدليل الأول: حديث ابن عمر رضي الله عنهما أنَّ النبيَّ صلى الله عليه وسلم اصطنع خاتمًا من ذهبٍ، وجعل فصَّه في بطن كفِّه إذا لبسه.. الحديث[10].

الدليل الثاني: حديث سهل بن سعدٍ رضي الله عنه قال: بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى فلانة، امرأة قد سمَّاها سهل: «أنْ مُرِيْ غلامك النَّجَّار، يعمل لي أعوادًا، أجلس عليهنَّ إذا كلَّمتُ النَّاس»، فأمَرَتْهُ يعملها من طرفاء الغابة، ثم جاء بها، فأرسلت إلى رسولِ الله صلى الله عليه وسلم بها، فأمر بها فوُضِعَت، فجَلَسَ عليه[11].

وجه الدلالة من الحديثين: أنَّ النبيَّ صلى الله عليه وسلم تعاقد مع الصَّانع عقد استصناع، فهو دالٌّ على مشروعيَّته وجوازه، ولم يشترِط فيه شَرطًا ولا قيدًا[12].

ويمكن أن يناقش الاستدلال بحديث ابن عمر: بأنَّه يحتمل أن يكون العقد على وجه الإجارة بأن سلَّمه النبيُّ صلى الله عليه وسلم الذَّهب وطلب منه استصناعه.

ونوقش حديث سهلٍ: بأنَّ الحديث لا دلالة فيه على الاستصناع، ويحتمل أن يكون ذلك على وجه الهبة، وقد جاء ذلك في روايةٍ أخرى للبخاريِّ من حديث جابرٍ رضي الله عنه أنَّ امرأةً قالت يا رسول الله: ألا أجعل لك شيئًا تقعد عليه فإنَّ لي غلامًا نجَّارًا؟ فقال صلى الله عليه وسلم: «إن شئت» فعَمِلَت المنبر[13].

الدليل الثالث: أنَّ هذا ما جرى عليه عمل الناس من لدن زمن النبيِّ صلى الله عليه وسلم[14]، قال الكاساني: (وقد قال عليه الصلاة والسلام: «لا تجتمع أمَّتي على ضلالةٍ»[15]، وقال عليه الصلاة والسلام: «ما رآه المسلمون حسنًا فهو عند الله حسنٌ وما رآه المسلمون قبيحًا فهو عند الله قبيحٌ»[16])[17].

الدليل الرابع: الاستحسان، إذ أنَّ النَّاس بحاجة إلى الاستصناع في شؤونٍ كثيرةٍ، ولو قيل بعدم جوازه لوقع النَّاس في الحرج، فإنَّ الإنسان قد يحتاج إلى صناعة شيءٍ مخصوصٍ على قدرٍ مخصوصٍ، وقد يعْسُر وجوده كذلك، فيحتاج إلى الاستصناع، فلو قيل بعدم جوازه لأوقع النَّاس في حرجٍ شديدٍ[18].

أدلة أصحاب القول الثاني:
سبق أن المانعين من جوازه جعلوه من جملة صور عقد السَّلم الفاسد، وعلى ذلك فإن أدلَّتهم تَنْصَبُّ على تحقيق شروط السَّلم التي تخلَّفت في عقد الاستصناع.

الدليل الأول: أنَّ من شرط عقد السَّلم أن يُقبَض رأس المال في مجلس العقد، وفي هذه الصُّورة تأخَّر قبضه، وقد روي عن النبيِّ صلى الله عليه وسلم النَّهي عن بيع الكالئ بالكالئ، وهو وإن ضعَّفه العلماء فقد انعقد الإجماع على معناه، نَقَل الإجماع عليه الإمام أحمد وتابعه على ذلك ابن المنذر وغيره[19]، والثَّمن والمثمن في عقد الاستصناع مؤجَّلٌ على غير وجهِ السَّلم، فلم يصحَّ لدخوله في حيِّز الغرر، وقد اشترط الحنفيَّة ذلك أيضًا في عقد السَّلم[20].

قال ابن القيم في كلامه عن عقد السَّلم: (...فشُرط فيه قبض الثَّمن في الحال، إذ لو تأخَّر لحصل شُغْلُ الذِّمَّتين بغير فائدةٍ، ولهذا سُمِّي سَلَمًَا لتسليم الثَّمن، فإذا أُخِّر الثَّمن دخل في حكم الكالئ بالكالئ بل هو نفسه، وكثرت المخاطرة، ودخلت المعاملة في حدِّ الغرر..)[21].

ونوقش: بأنَّه يَرِدُ على هذا جواز عقد الإجارة مع تأخير الأجرة، فإنَّ المنافع في الذِّمَّة ولم تقبض، وكذلك الأجرة، وقد قلتم بجواز ذلك[22].

ويمكن الجواب عنه: بأنَّ المنافع في الإجارة لا يمكن قبضها في الحال، لكونها تحدُثُ شيئًا فشيئًا، ولا يقاس عليها غيرها، بل تمكين المستأجِر من قبض المنفعة كافٍ في جوازه ولو أُجِّلت الأجرة[23].

الدليل الثاني: أنَّ من شرط عقد السَّلم أن يكون المبيع موصوفًا في الذِّمَّة، وألَّا يحدَّد فيه بستانٌ معيَّنٌ في نحو الثِّمار والزروع، ولا صنعةُ صانعٍ معيَّنٍ في المصنوعات عند من يقول بجوازه-وقد سبق-، وقد حدِّد في هذه الصُّورة الصانع، فلم يَجُز[24]، وقد نصَّ على هذا فقهاء الحنفيَّة واعتبروه في عقد السَّلم يقول الكاساني: (وذكر في الأصل: «إذا أسلم في حنطة هراة لا يجوز» وأراد قريةً من قرى الفرات المسمَّاة بهراة؛ لأنَّه يحتمل انقطاع طعامه)[25] ، واعتبره كذلك المذاهب الثَّلاثة[26].

ونوقش: بأنَّ هذه الشُّروط التي تذكرونها إنَّما هي في السَّلم، ونحن لا نعدُّ الاستصناع نوعًا من أنواعه، بل الاستصناع عندنا عقدٌ مستقلٌّ بذاته، لا يدخل تحت حكم السَّلم، وإنما قيل بجوازه استحسانًا ومراعاةً لحاجة النَّاس إليه[27].

الترجيح:
استقرَّ العمل اليوم على جواز عقد الاستصناع وبه صدر قرار مجمع الفقه الإسلامي بجدة برقم 67/ 3/ 7 ونصُّه: (وبعد استماعه للمناقشات التي دارت حوله، ومراعاة لمقاصد الشَّريعة في مصالح العباد والقواعد الفقهيَّة في العقود والتَّصرُّفات، ونظرًا لأن عقد الاستصناع له دورٌ كبيرٌ في تنشيط الصِّناعة، وفي فتح مجالاتٍ واسعةٍ للتَّمويل والنهوض بالاقتصاد الإسلاميِّ، قرَّر:
1- أنَّ عقد الاستصناع -وهو عقدٌ واردٌ على العمل والعين في الذِّمَّة- ملزمٌ للطَّرفين إذا توفَّرت فيه الأركان والشُّروط.

2- يُشتَرَط في عقد الاستصناع ما يلي:
أ‌- بيان جنس المستصنع ونوعه وقدره وأوصافه المطلوبة.
ب‌- أن يحدَّد فيه الأجل.

3- يجوز في عقد الاستصناع تأجيل الثَّمن كلِّه، أو تقسيطه إلى أقساطٍ معلومةٍ لآجال محدَّدةٍ.

4- يجوز أن يتضمَّن عقد الاستصناع شرطًا جزائيًا بمقتضى ما اتَّفق عليه العاقدان ما لم تكن هناك ظروف قاهرة، والله أعلم)[28].

[1] ما جاء في هذه الورقات مُستلٌّ من رسالتي في مرحلة الدكتوراه بعنوان: (أوصاف عقود المعاوضات المؤثرة في التكييف دراسة وتحليلًا).

[2] ينظر: الشرح الصغير للدردير (3/ 287)، والتاج والإكليل (6/ 516)، ومواهب الجليل (4/ 539)، ونهاية المطلب في دراية المذهب (6/ 59-62)، والبيان في مذهب الإمام الشافعي (5/ 400)، وروضة الطالبين (4/ 16)، والمغني لابن قدامة (4/ 209)، والإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف (12/ 227-229)، على أنَّه يتنبَّه إلى أنَّ الشافعيَّة ذكروا المسائل على هيئة صورٍ معيَّنةٍ كالنِّبال والنشَّاب والنِّعال ونحوها، فمنعوا ما جمع أخلاطًا أو اختُلف العمل فيه دقةً وغلظًا وأجازوا ما لا يختلف اختلافًا كثيرًا كالقدور التي تصنع بالقالب وما لا يختلف ضيقًا واتساعًا، فظاهر كلامهم الجواز حيث أمكن ضبط الوصف.

[3] يخرَّج هذا على ما نُقل عليه الإجماع من منع السَّلم في ثمر بستانٍ بعينه نقل الإجماع عليه: ابن جرير الطبري في اختلاف الفقهاء ص(123)، وقال ابن المنذر هو كالإجماع قاله في الإشراف على مذاهب العلماء (6/ 105)، وينظر: الشرح الصغير للدردير (3/ 287)، والتاج والإكليل (6/ 515)، وأسنى المطالب (2/ 136) وحاشية البجيرمي على شرح الخطيب (3/ 58)، وينظر: الكافي في فقه الإمام أحمد (2/ 65)، والمبدع شرح المقنع (4/ 185)، والعلَّة في المنع أنَّه يجعله من النَّادر وجوده في محلِّه ومن شرط السَّلم أن يكون عامَّ الوجود في محلِّه.

[4] وستأتي الإشارة إلى أن الحنفيَّة يجعلون من أوصاف عقد الاستصناع: أن يكون عقدًا على عملٍ، وأن يكون محلُّ العمل من عند الصانع، وأنَّهم يجعلون صورة بيع المملوك المصنوع قبل العقد خارجًا عن عقد الاستصناع، بل يجعلونه بيعًا بالتعاطي، وستأتي الإشارة إليه بإذن الله تعالى عند الكلام على الأوصاف الطارئة ينظر: بدائع الصنائع (5/ 2).

[5] عقد الاستصناع ومدى أهميته في الاستثمارات الإسلامية المعاصرة، مجلة مجمع الفقه الإسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الإسلامي، العدد السابع ص (744).

[6] ينظر: بدائع الصنائع (5/ 2)، وتبيين الحقائق (4/ 123)، ورد المحتار (5/ 223).

[7] ينظر: مواهب الجليل (4/ 540)، والتاج والإكليل (6/ 515).

[8] ينظر: الأم للشافعي (3/ 134)، ومغني المحتاج (3/ 467-468).

[9] ينظر: الفروع مع تصحيح الفروع (4/ 24)، والإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف (11/ 105).

[10] أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب اللباس، باب من جعل فص الخاتم في بطن كفه برقم (5876) (7/ 157) من حديث عبد الله بن عمر رضي الله عنهما.

[11] أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب البيوع، باب النجار برقم (2094) (3/ 61) من حديث سهل بن سعد رضي الله عنه.

[12] ينظر: المبسوط للسرخسي (12/ 139).

[13] أخرجه البخاري في صحيحه، كتاب الصلاة، باب الاستعانة بالنجار والصناع في أعواد المنبر والمسجد برقم (449) (1/ 97) من حديث جابر بن عبد الله رضي الله عنهما.

[14] ينظر: المبسوط للسرخسي (12/ 138)، وبدائع الصنائع (5/ 2).

[15] أخرجه أحمد في مسنده، مسند القبائل، حديث أبي بصرة الغفاري برقم (27224) (45/ 200) ولفظه: «سألت الله عز وجل ألا يجمع أمتي على ضلالة فأعطانيها...» الحديث والراوي عن أبي بصرة مبهم لم يسمَّ ينظر: مجمع الزوائد (1/ 177)، قال ابن حجر في موافقة الخبر الخبر (1/ 106): (ورجاله رجال الصحيح إلا التابعي المبهم، وله شاهد صحيح مرسل رجاله رجال الصحيح أيضًا أخرجه الطبري في تفسير سورة الأنعام عن يعقوب الدورقي عن ابن علية عن يونس بن عبيد عن الحسن البصري فذكره مرسلًا) وهذه الرواية أخرجها الطبري في تفسيره (9/ 305)، وجاء في السنة لابن أبي عاصم، باب ما ذكر عن النبي صلى الله عليه وسلم من أمره بلزوم الجماعة وإخباره أن يد الله على الجماعة برقم (83) (1/ 41) من حديث أنس بن مالك رضي الله عنه، وقد جمع الألباني طرق هذا الحديث في السلسلة الصحيحة (3/ 320) ثم قال: (فالحديث بمجموع هذه الطرق حسن).

[16] كذا قال الكاساني، وقال الألباني في السلسلة الضعيفة (2/ 17): (لا أصل له مرفوعًا، وإنما ورد موقوفًا على ابن مسعود)، وأخرجه الموقوف أحمد في مسنده، مسند المكثرين من الصحابة، مسند عبد الله بن مسعود برقم (3600) (6/ 84)، والحاكم في مستدركه، كتاب معرفة الصحابة برقم (4465) (3/ 83) وقال: (هذا حديث صحيح الإسناد ولم يخرجاه وله شاهد أصح منه إلا أن فيه إرسالًا) ووافقه الذهبي في التعليق.

[17] بدائع الصنائع (5/ 3).

[18] ينظر: بدائع الصنائع (5/ 3).

[19] ينظر: الإشراف على مذاهب العلماء (6/ 44)، والإجماع لابن المنذر ص(105)، والمغني لابن قدامة (4/ 37).

[20] ينظر: بدائع الصنائع (5/ 202).

[21] إعلام الموقعين (3/ 194).

[22] ينظر: المعاملات المالية أصالة ومعاصرة (8/ 299-300).

[23] ينظر: نهاية المطلب (8/ 67)، والذخيرة للقرافي (5/ 303).

[24] وقد سبق أنه قد نقل الإجماع على إبطال السَّلم فيما أسلم فيه بثمرة بستان بعينه نقل الإجماع على ذلك:=
= الطبري في اختلاف الفقهاء (ص 123)، وقال ابن المنذر هو كالإجماع قاله في الإشراف على مذاهب العلماء (6/ 105)، وينظر: الشرح الصغير للدردير (3/ 287)، والتاج والإكليل (6/ 515)، وأسنى المطالب (2/ 136) وحاشية البجيرمي على شرح الخطيب (3/ 58)، وينظر: الكافي في فقه الإمام أحمد (2/ 65)، والمبدع شرح المقنع (4/ 185)، والعلة في المنع أنه يجعله من النادر وجوده في محله ومن شرط السَّلم أن يكون عام الوجود في محلِّه.

[25] بدائع الصنائع (5/ 212).
تنبيه: فرَّق الحنفيَّة بين مسألتين: الأولى ثمرة بلدةٍ معيَّنةٍ وثوب بلدٍ معيَّن، فلم يجيزوا الأولى وأجازوا الثَّانية، والفرق بينهما أنَّ الأولى شرطُ مكانٍ للمسلَم فيه، وأمَّا الثَّانية فبيانٌ لنوعٍ لا تخصيص ثوب ذلك المكان، وعليه فإذا اشترط ثوبًا هرويًا مثلًا فأتى المسلَم إليه بثوب منسوجٍ على صفة نسج هراة أجبر ربُّ السَّلم على القبول ينظر: بدائع الصنائع (5/ 212) وكلامه الأول منطبقٌ على الصورة محلِّ البحث؛ لأنَّ الصانع فيها متعيِّن، وسيأتي أنَّ الحنفيَّة مدركون لما بيَّنه الفقهاء ها هنا.

[26] ينظر: التاج والإكليل (6/ 511)، ومنح الجليل (5/ 375)، وروضة الطالبين (4/ 15)، ومغني المحتاج (3/ 14)، والإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف (12/ 272)، وكشاف القناع (3/ 303).

[27] ينظر: تبيين الحقائق (4/ 123)، والبحر الرائق (6/ 185).

[28] مجلة مجمع الفقه الإسلامي بجدة العدد السابع (ص 1137).